Адвокатура як бізнес - бути чи не бути. Деякі аспекти оплати праці адвоката в Україні
Останнім часом адвокатська, а разом із нею і вся юридична громада, переймаються дискусійним питанням щодо можливості впровадження в новому Законі "Про адвокатуру" моделі оплати праці адвокатів, відмінної від тієї, що діє досі. Не оминули увагою окреслене вище питання і на Четвертому щорічному Форумі "Розвиток ринку юридичних послуг в Україні". Олег Макаров, керуючий партнер ЮФ "Василь Кісіль та Партнери", запропонував розпочати обговорення актуальної, за його словами, теми "Адвокатура як бізнес. Чи є наша (адвокатська) діяльність - підприємницькою?".
Уточнюючи межі запропонованого обговорення, Олег Макаров так сформулював свою думку: "Якщо справа торкається комерційної адвокатури, тобто надання послуг не у кримінальному процесі, а шляхом консультування чи представлення інтересів комерційних клієнтів, то яким чином оплачується праця адвоката? Адвокат за Законом отримує не прибуток, а гонорар, який надалі може бути розподілений по-різному. Окремі представники іноземного консалтингового юридичного бізнесу просто наймають адвокатів і виплачують їм заробітну платню. Адвокат стає найманим працівником. У такому разі він може позбавитися суттєвих переваг, тобто втратити набагато більше, ніж здобути".
Адвокат - не підприємець
Першим виступив Дмитро Кухнюк, адвокат, перший віце-президент Асоціації адвокатів України. Він почав дискусію зі спроби визначення соціального місця адвокатури як інституту. "Адвокатура - це прошарок між державою та громадянами. Адвокат, якщо він набуде статусу підприємця, не буде прирівняний у процесі в правах до прокурора, - стверджував пан Кухнюк. - Адвокат ризикує чужими долею, свободою та власністю, оскільки якщо він програє процес, то не позбавиться своєї власності, а клієнт, який довірився адвокатові, може втратити все". Після такого ліричного опису відповідальності адвоката у процесі надання послуг Дмитро Кухнюк, повертаючись до дискусії, чітко узагальнив: "Адвокатська діяльність жодним чином не є підприємницькою".
Розглянемо цю позицію детальніше. Загалом, при прискіпливому аналізі, логіка пана Кухнюка базується на визначенні підприємництва, сформульованого ст. 42 ГК України. Відповідно до неї підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. При цьому слід уточнити, що крім мети в отриманні прибутку суб'єктом господарювання, визначальною рисою підприємництва є його подальший розподіл серед учасників чи інших осіб, які мають відповідні права на отримання частки від прибутку.
Звичайно, можна піти менш складним шляхом: формально "підприємець (зареєстрований як такий)" - не є адвокатом. Але ж перед нами якраз і стоїть завдання дізнатися фактичне становище, з'ясувати, чи може апріорі адвокат бути підприємцем?
Пан Кухнюк зосередився саме на особливостях правового статусу адвоката, які останній може втратити у зв'язку з офіційним набуттям підприємницького статусу. Виходячи з положень ст. 5 Закону України "Про адвокатуру", під адвокатською діяльністю мається на увазі надання консультацій і роз'яснень з юридичних питань, усних і письмових довідок щодо законодавства; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру; посвідчення копій документів у справах, які ведуть адвокати; здійснення представництва в суді, в інших державних органах перед громадянами та юридичними особами; надання юридичної допомоги підприємствам, установам, організаціям; здійснення правового забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб, виконання обов'язків відповідно до кримінально-процесуального законодавства у процесі дізнання та попереднього слідства, а також інші види юридичної допомоги, передбачені законодавством.
При цьому певні повноваження, надані адвокату, є, по суті, його привілеями перед іншими представниками юридичної професії. Таким, окрім спеціального статусу, що має адвокат у Кримінальному процесі як захисник, є адвокатський запит, на який особи, до котрих адвокат звертається з таким запитом, просто не мають права відмовити у наданні інформації, адвокатська таємниця тощо.
До речі, останнє повноваження адвоката також містить певні проблеми. Як відомо, предметом адвокатської таємниці є питання, з яким громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень, наданих адвокатом. При цьому при вирішенні питання про віднесення сплачених адвокату сум до валових витрат суб'єкта господарювання може виникнути проблема щодо підтвердження зв'язку отриманих адвокатських послуг із власною господарською діяльністю, оскільки, не знаючи суті консультації, важко визначити, чи пов'язана вона з господарською діяльністю. Звідси постає проблема доступу податкових органів до інформації, що становить адвокатську таємницю. Припустімо, що клієнт отримує від адвоката консультації у сфері оподаткування. Якби податкова служба мала право отримати інформацію про зміст консультацій, то в такому випадку існувала би можливість використати отримані відомості проти того ж таки клієнта.
У разі набуття адвокатом статусу підприємця можуть виникнути реальні запитання до залишення за ним усіх переваг, які надаються адвокату сьогодні. Це в першу чергу пов'язано з тим, що адвокатура, як інститут, зароджувалася на компенсаційних засадах, а не на підприємницьких. Головне призначення гонорару - компенсувати адвокатові зусилля та час, витрачені у процесі надання правової допомоги особам, які звернулися до нього.
До того ж позитивним моментом для суб'єктів господарювання, котрі користуються послугами адвокатів і адвокатських об'єднань, є передбачена процесуальним законодавством можливість повернення платежів за послуги адвоката на протилежну сторону судового процесу. Якщо за Цивільним процесуальним кодексом присудження витрат, пов'язаних із оплатою допомоги адвоката, який брав участь у справі, обмежено п'ятьма відсотками від задоволеної частини позовних вимог (але не більше, встановленої таксою суми), то за Господарським процесуальним кодексом, витрати на оплату послуг адвоката входять до складу судових витрат і покладаються на сторону, що програла процес. При цьому ГПК не обмежує розміру витрат на адвокатські послуги.
Адвокат і бізнес. Питання оподаткування
"Сама діяльність адвоката, напевно, не є підприємницькою. Наприклад, візьмемо медиків - діяльність, безперечно, непідприємницька, але ж бізнес у медичній сфері дозволений. Адвокат, ідучи до суду, є адвокатом, який виконує свій обов'язок, але ж це повинно оплачуватися. Гонорар чи отримання прибутку - це форма діяльності, але ж не сутність", - зазначив співвласник одного з найбільших адвокатських бізнес-утворень України. "Мова, звичайно, йде про гроші, які так чи інакше отримує адвокат, але якщо ми підемо по лінії підприємництва, то на адвокатурі можна буде ставити крапку, - принципово не погодився з висловленою думкою Василь Кисіль, ще один представник власників адвокатського об'єднання. - Якщо йти шляхом підприємництва, то адвокат отримає зовсім інший статус - іншу сутність. Природа адвокатури в усьому світі є непідприємницькою, і ми не зробимо відкриття сказавши, що при втраті статусу, адвокати перетворяться на звичайних правників. Зараз необхідно знайти шляхи, як об'єднати адвокатуру із тим новим, що нині зароджується у світі, наданням юридичних послуг".
Від статусу до форми і знову до статусу - дискусія пішла по колу, яке наважився розірвати Євген Кубко, президент ЮФ "Салком". Він спрямував дискусію в інше русло: "Гонорари, як відомо, не оподатковуються. А якщо отримав 15 млн, що далі? Ви можете назвати прибуток, який отримує адвокат від надання правових послуг як завгодно, і гонораром у тому числі, але необхідно дозволити цей прибуток оподатковувати, як це робиться в США. Як відомо, багато юридичних компаній зараз, окрім основної діяльності, здійснюють ще і додаткову - переклади, менеджмент тощо. Якщо ми не змінимо Закон "Про адвокатуру" найближчим часом - на цих компаніях можна ставити хрест. Можна запропонувати і такий варіант - діяльність фірми оподатковується, а гонорар адвоката - ні. Але в будь-якому разі, суспільство не сприйме існування адвокатури, повністю звільненої від оподаткування".
Слід погодитись із вищезазначеною позицією в тому, що проблема оподаткування дійсно існує. Оподаткування доходів від здійснення індивідуальної адвокатської діяльності передбачене Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб". Згідно з пунктом 1.9 ст. 1 зазначеного Закону, діяльність адвокатів визначено як незалежну професійну діяльність. Проте Закон не містить спеціального розділу чи окремих статей, де було б висвітлено особливості оподаткування доходів осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, зокрема індивідуальну адвокатську діяльність. Виходячи з цього, порядок оподаткування адвокатів охоплюється загальними нормами Закону, що на практиці породжує безліч питань щодо правозастосування окремих положень Закону.
До сьогодні чітко не прописані норми, що регулюють склад витрат, безпосередньо пов'язаних із отриманням доходів від незалежної професійної діяльності самозайнятих осіб, до яких належить така категорія платників податків, як адвокати. Не вирішеним залишається питання обрання спрощеної системи оподаткування особами, які здійснюють незалежну професійну діяльність з огляду на те, що адвокатська діяльність за чинним законодавством не є підприємницькою, та ряд інших питань стосовно порядку оподаткування адвокатів (адвокатських утворень).
На сьогодні адвокатське об'єднання здійснює свою діяльність у відповідності до Закону України "Про адвокатуру". Така діяльність не є підприємницькою і не вимагає реєстрації суб'єкта, що займається нею як суб'єкт підприємницькій діяльності. Зазвичай, адвокати - члени адвокатського об'єднання відповідно до прописаного у статуті порядку здійснюють відрахування грошових коштів із сум гонорарів на утримання об'єднання. Надалі модель взаємодії із ДПА різними об'єднаннями формується по-різному. Деякі АО реєструються як неприбуткові організації, а дехто сплачує податок на загальних підставах. Все залежить від напрямків роботи організації - якщо дохід отримується виключно з основної діяльності (надання юридичних послуг), то відповідно до Методичних рекомендацій щодо визначення ознак неприбуткових установ (організацій), затверджених Наказом ДПА від 17 листопада 1998 року, така організація може набути статусу неприбуткової. Наразі більшість АО надають, разом із юридичними послугами, ряд додаткових, що позначається й на оподаткуванні.
Після озвучення своєї позиції Євгеном Кубком, ініціатор дискусії - Олег Макаров заявив, що на його очах відбулася підміна теми дискусії. "Питання не в оподаткуванні, - уточнив він. - "Василь Кісіль і Партнери" із 10 млн доходу більше мільйона віддали до бюджетів різних рівнів. Питання в тому, що підприємець - це цілком інший статус, оскільки це регулювання з боку держави". На правах модератора,
Олег Рябоконь запропонував підбити підсумки дискусії, тим паче, що відведений для першої секції час уже минув. "Спробую узагальнити та об'єднати думки, щойно висловлені колегами, - заявив модератор. - Ми (адвокати) виконуємо важливу соціальну функцію в державі, і це головне. Якщо в адвокатського об'єднання буде надприбуток - без проблем, оподатковуйте. Соціальне призначення адвокатури повинно залишатися, але економічну частину, питання щодо того, в якій формі отримувати оплату за нашу працю, залиште нам".
На сьогодні гонорар є єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту. Правила адвокатської етики передбачають, що адвокат має право, крім гонорару, додатково стягувати з клієнта кошти, необхідні для покриття фактичних витрат, пов'язаних із виконанням доручення, якщо обов'язок клієнта з погашення цих витрат визначено угодою. В угоді ж про надання правової допомоги мають бути визначені й види передбачуваних фактичних витрат, пов'язаних із виконанням доручення, порядок їх погашення та можливий обсяг.
Питання про зміну статусу адвоката, безперечно, є набагато глибшим, аніж питання оподаткування. Це питання аксіологічне. Воно зачіпає сутність самого інституту адвокатури як громади фахівців високого рівня, котрій для виконання суспільно необхідної функції держава надала певний рівень свободи та забезпечила правами, що мають на меті забезпечення виконання високої мети - захист прав і свобод особи.
Безперечно, структура та організаційні форми існування адвокатури, закріплені в законодавстві, вже давно не відповідають національним реаліям. Ринок юридичних послуг в Україні вже сформувався. Наразі слід визначити в ньому місце адвокатури таким чином, щоб остання не втратила свого ціннісного наповнення.
Наскільки гостро, на вашу думку, постає питання оплати праці адвокатів сьогодні?
Цікаво, але питання оплати послуг ріелтора, професійного оцінювача, проектної організації, банків, інформаційних агенцій, послуг аудиторів відсутнє як таке. Попри значні розміри грошових сум (щодо послуг ріелторів вони можуть досягати кількох відсотків від вартості угоди), питання оплати цих послуг не викликає жодних заперечень. У той же час, питання оплати юридичних послуг може викликати певні заперечення. При цьому необхідність отримання юридичних послуг та їх значення не піддаються сумніву. Це є досить незрозумілим. Навряд чи можна говорити про певну гостроту щодо питання оплати послуг адвокатів, але це питання, безумовно, існує.
Чи вплине можливе надання підприємницького статусу діяльності адвоката на статус останнього?
Перш за все варто наголосити, що за своїми властивостями адвокатська діяльність більшою мірою підпадає під ознаки некомерційної господарської діяльності, ніж комерційної господарської діяльності, якою є підприємництво. Та навіть незважаючи на це, слід брати до уваги, що підприємницький і адвокатський статуси, як сукупність прав й обов'язків, є абсолютно різними аспектами діяльності, що не перетинаються та не мають прямого впливу один на одного. Опосередкований вплив, безумовно, існує, але навряд чи він може бути настільки істотним, аби змінити зміст прав і обов'язків суб'єктів адвокатської діяльності.
До того ж, напевно, слід бути чесними до кінця. У більшості випадків міркування щодо питання, чи є адвокатська діяльність підприємницькою, впирається в оподаткування. Адже відсутність ознаки "підприємницька" робить адвокатську діяльність більш привабливою з точки зору оподаткування. Тож, мабуть, слід було вести мову саме в цій площині.
Що втратить і що здобуде адвокат, якщо буде реалізований перехід на підприємницьку основу діяльності?
Безумовно, перехід на підприємницьку основу зумовить певну кількість додаткових зусиль фінансового, організаційного та адміністративного характеру з боку адвоката не інакше, як за рахунок ресурсів, котрі до цього спрямовувались на питання професійної діяльності. Це щодо втрат.
А що стосується здобутків, адвокати нарешті отримають можливість враховувати витрати, понесені ними у зв'язку зі здійсненням професійної діяльності.
Звичайно, спектр втрат і здобутків значно ширший, але комплексний висновок потребує дещо іншого формату викладення інформації.
Які переваги для юридичного бізнесу? Які недоліки для сутності професії?
Знову ж таки, якісь істотні недоліки для сутності адвокатської професії навряд чи можна відзначити. Що ж до переваг для юрбізнесу, то, з-поміж іншого, слід зауважити, що підприємницький статус дозволить забезпечити більш сприятливий характер відносин із клієнтом, адже це надає останньому можливість відносити витрати на юридичні послуги до складу валових витрат і збільшувати розмір податкового кредиту, зменшуючи тим самим бази оподаткування з податку на прибуток та з податку на додану вартість. Тож це має позначитися і на полегшені доступу до юридичних послуг, а через це - на рівні попиту на юридичні послуги, які надають адвокати.
Наскільки гостро, на вашу думку, постає сьогодні питання оплати праці адвокатів?
Питання оплати праці адвокатів, хоч як це дивно, не визначальне у проблемах реформування адвокатури в Україні. В усякому разі це питання не є предметом дискусій і обговорення двох основних концепцій та груп юристів і політиків, зовнішніми виразниками яких є чільники Спілки адвокатів України і Асоціації правників України.
На практиці ж питання оплати праці життєво важливе для тих адвокатів, котрі працюють в обласних і районних центрах, невеликих містах, де нема великого і сталого бізнесу. Класичні адвокати старшого, радянського покоління, які виконують рутинну адвокатську працю, в тому числі і за призначенням, є скрізь, зокрема і в Києві. І якраз ця група наших колег потерпає від неналежної системи оплати праці.
Інша річ - столична бізнес-адвокатура, де рівень доходів юристів наближається до європейських стандартів. Певний прошарок успішних адвокатів, що практикують в сфері бізнесу та фінансів, існує і в інших великих містах України.
Чи вплине можливе надання підприємницького статусу діяльності адвоката на статус останнього?
Адвокатура за своєю суттю не є і не може бути підприємництвом, тому юристи, що практикують не на підставі Закону України "Про адвокатуру", а як підприємці, не можуть і не повинні виконувати функції адвоката. Та обставина, що оподаткування доходів адвокатських об'єднань відбувається в режимі оподаткування підприємців, не трагедія. Гірше те, що негнучка податкова політика в державі дає можливість адвокатові сплачувати податки за спрощеною системою. Це штучна, неприродна ситуація і виходом із неї повинна бути диференціація оподаткування адвокатів шляхом встановлення верхньої ставки податків у розмірі 30 % (як це, наприклад, передбачає проект закону про адвокатуру Ю. Мірошниченка) із обов'язковим урахуванням витрат, понесених адвокатом при виконанні професійних функцій.
Що втратить і що здобуде адвокат, якщо буде реалізований перехід на підприємницьку основу діяльності?
Класична адвокатура і підприємництво - речі взаємовиключні, оскільки система правосуддя містить у собі діяльність адвокатури як органічної складової.
Коли ми говоримо про юридичний бізнес, то зазвичай мова йде про надання послуг юридичного радника, консультанта. Сфера і предмет діяльності адвоката - надання юридичної допомоги і участь у справах у ролі адвоката, а не представника.
Кожен юрист обирає свій шлях - чи йти в юридичний бізнес, чи ставати адвокатом, якщо це його покликання.
Довідка
Незалежна професійна діяльність - це діяльність, що полягає в участі фізичних осіб у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, так само як діяльність лікарів (у тому числі стоматологів, зубних техніків), адвокатів, приватних нотаріусів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів і помічників зазначених осіб або осіб, які займаються релігійною (місіонерською) діяльністю, іншій подібній діяльності за умови, що такі особи не є найманими працівниками чи суб'єктами підприємницької діяльності (п. 1.9 ст. 1 Закону "Про податок з доходів фізичних осіб" від 22.05.2003. Порядок оподаткування доходів осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність, охоплюється загальними нормами Закону, за винятком випадків, коли ці особи на законних підставах зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності.
Доходи платників податку, котрі здійснюють індивідуальну адвокатську діяльність - це сума коштів, що сплачуються клієнтами за надання послуг правового характеру протягом року, тому що цим Законом не передбачено подання платником податку з доходів фізичних осіб, у тому числі самозайнятою особою, щоквартальної податкової декларації та сплати авансових платежів із цього податку.
Згідно зі ст. 17 Закону особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати є працедавець (самозайнята особа), який виплачує такі доходи на користь платника податку (такої самозайнятої особи), а з інших оподатковуваних доходів із джерелом їх походження з України - податковий агент. Визначення терміна "податковий агент" подано у п. 1.15 ст. 1 Закону. У такому випадку, як визначено ст. 4 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.99, нарахування доходів і витрат є основним принципом бухгалтерського обліку. При цьому доходи і витрати відображаються в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності в момент їх виникнення, незалежно від дати надходження або сплати коштів податковим агентом такої самозайнятої особи.
Згідно з п. 19.2 ст. 19 Закону особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобов'язані своєчасно й повністю нараховувати, утримувати та сплачувати (перераховувати до бюджету) податок із доходу, який виплачується на користь платника податку та оподатковується до або під час такої виплати та за її рахунок.
Тобто оподаткуванню (нарахуванню податку) підлягають нараховані та фактично виплачені у відповідному податковому періоді (місяці) суми доходів. Платник податку, в тому числі адвокат - самозайнята особа, що отримує доходи від особи, яка не є податковим агентом, зобов'язаний включити суму таких доходів до складу загального річного оподатковуваного доходу та подати до 1 квітня року, наступного за звітним податковим роком, річну податкову декларацію з цього податку і сплатити податок із доходів фізичних осіб з такого доходу за ставкою, визначеною п. 7.1 ст. 7 Закону.
Щодо обліку доходів і витрат платників податку, які здійснюють індивідуальну адвокатську діяльність, наказом ДПА України "Про затвердження форми обліку доходів і витрат платника податку з доходів фізичних осіб та Порядку ведення обліку доходів і витрат для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу" від 16.10.2003 N 490 затверджено форму Книги обліку доходів і витрат для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу та Порядок ведення обліку доходів і витрат для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу.
Кобрін С. М.
http://advocatesanswers.in.ua/ - Для майбутніх Адвокатів
|
